您当前位置: 首页 > 观点 > 正文
张平华:《宏观法学的特征、方法与整合法学》
张平华:《宏观法学的特征、方法与整合法学》

        期刊论文是法学研究的主要产出,将对研究活动产生重要引领。这种引领可以直观地表现为对特定研究热点的形成,例如,设立民事立法、刑法修正案等专题可以在短期内吸引更多研究力量、推出更多高质量成果,以有助于推进立法、制度建设。如果一个刊物对某种类型论文的持续性关注,会形成其固有风格。一种非常流行的观点是:《中国社会科学》、《中国法学》主要刊登宏观、体系设计性文章;《法学研究》则主要刊登微观、制度研究性文章。这提醒我们注意,与宏观经济学、宏观历史学一样,法学上似乎也有宏观法学、微观法学之分。

    一、宏观法学的基本特征

      研究对象的“宏观”或“微观”往往与研究方法上的“宏观”或“微观”相对应,尽管其并不具有必然的对应。相对而言,法律问题也可在模糊意义上做“宏观”和“微观”的区分。其中,立足于宏大、整体角度,兼顾法律外部的思考;对一般体系问题,在法理学、立法层面的研究可称为宏观法学。而着眼于微小、局部方面,限于法律内部的观察;对具体规则问题,在部门法学、司法层面的研究往往属于微观法学。一般地说,法律体系化自身就蕴育着宏观法学的观察方法。离开宏观视野,微观制度就会丧失准星、“横看成岭侧成峰”。日本学者山本敬三教授认为,学习法律存在“由上而下”和“由下而上”两种基本的路径,其中“由上而下”的路径更为可取,因为任何一门法律都须先“由上”概观其全貌,勾勒其基本框架,再才有办法“而下”开展具体研究。
   宏观法学在两大法系具有不同的表现形式和作用。其在大陆法系似乎更有生命力。自罗马法以来,人们痴迷于建构 “总分结合”式的法典体系,相信其对复杂的现实生活具有无尽的涵摄力,法律运行机制也整体呈现“宏大叙事”之特征。不过,抽象的法条并不能排斥精细的衡量。作为侵权法一般条款,《法国民法典》第1382条似乎已经包罗万象,但这种宏观法学建立的体制仅仅是制度创新的前提,一般条款并不能阻止判例法的生成。英美法似乎天然属于微观法学,通过辨别待决案件与已决判例的异同,在精细作业中延续传统。然而,宏观法学成为制度创新的动力,新制度之形成又往往摆脱不了宏观法学的视角。例如,英美侵扰(Nuisance)法曾长期坚持严格责任,以最大限度保护土地所有者的权益,使用者的行为自由受到严格限制。近现代以来,普通法适应企业快速发展的要求,优先保护土地使用者的行为自由,又开始创设过失责任,形成了侵扰法中严格责任和过错责任并存的格局。
  实际上,宏观视野可以消除微观制度的差异。例如,比较法上对侵权法的保护范围存在以法国法为典型的“概括性一般条款”和以德国法为典型的“三个小的一般条款”之区分。从微观角度看,前者的保护范围可涵盖一切民事利益,具有高度开放性;后者的保护范围限于支配权及类似权益,具有明显的收缩性。然而,从宏观角度看法国法通过判例\解释对侵权法的保护范围做了有效限缩,并非一切民事利益均为侵权法所保护;德国法也通过判例或解释对侵权法的保护范围做了一定的扩张,支配权之外的法益(例如纯粹经济损失)也可以获得侵权法保护。两种制度并不存在表面上明显差异那么明显。
受“现代-后现代”这一组对称思潮影响,现代法学强调体系完整、形式合理,具有明显的宏大叙事风格。而后现代法学则以解构体系为己任,强调法的实质理性。然而,后现代绝不意味着对现代的取代、抛弃,在宏大叙事中展开微观反思已成为法律制度发展的典型方式。正是因此,当代社会中物权的类型和内容的自由扩张,并不能从根本上否定物权法定原则,否则物权和债权在体系上无法原则性区分。同理,违约和侵权也应该适度交融以实现在违约中对固有利益的保护,侵权中对履行利益的保护,但不能因此推翻违约和侵权的区分。

   二、宏观法学要求多元研究方法

    在不同的时期,人们特别强调某种研究方法,随之出现了方法论的“帝国主义”等现象。长期以来,阶级分析法学几乎成为我国宏观法学的代名词。随着市场经济的发展、域外学术著作的引入,阶级分析法学成为众矢之的,几无生存余地。然而,对宏观法学的批判不能转而成为对宏观法学的抛弃,否则难免矫枉过正。
  转型时期的中国法学应兼容多元方法,并突出体现在两方面的要求:一是规范分析和价值分析的综合。规范所蕴含的价值往往并不确定,无法限于“就法论法”式的微观法学分析,经常有必要结合经济学、社会学等视角从价值角度进行宏观分析。二是权利论和目的论的思考。权利论的思考微观地理解个人案件、化解争议,侵权纠纷的宗旨是填补损害。而目的论的思考要求承认案件之裁判是权衡所涉诸社会因素的结果,侵权纠纷除了填补损害外,还必须关注预防威慑、乃至于维持社会和谐等功能。

   三、宏观法学导致整合法学的兴盛

       宏大的研究视野必然导致法律规则的开放性,使法律明显具有整合色彩。这种整合表现在,在体系内部表现为,法律不仅要化解价值和规范的衔接难题,还要兼顾多项相互冲突的价值。例如,为承认特定情形下侵权法对合同利益、纯粹经济损失的救济,法律必须整合体系的安定性和救济的妥当性两大类价值,从而既承认例外下的可救济性,又不因为这种例外,危及违约和侵权的区分所带来的安定性。
      在外部表现为,法律必须兼容公私法。例如,创设惩罚性赔偿制度,以兼顾对个人权益的保护和对社会秩序的维护。创设民事保护令制度,使家庭暴力受害者可以通过公安机关保障实施的禁令全面保护人身权,又通过完善的程序机制避免公权力对私生活的过分干预。创设工伤保险、机动车强制保险等多层次的综合性损害救济制度,以于侵权法之外承认无过失补偿、社会安全保障制度。
     为应对当代社会此起彼伏的大规模侵权,不仅侵权法本身需要建立损害赔偿模型、缓和证明责任等措施;还必须同时要求建立以集团诉讼为中心构建程序制度,采取基金救济实现私人自治和国家强制的结合。

   (本文是2016年6月4日在华中师范大学法学院承办的“法学期刊对法学研究的引领与服务——三大刊+ 作者·读者·编者恳谈会”上的发言稿,经删改后以《重视宏观法学研究》为题发表于《中国社会科学报》2016年9月7日版。)